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法官创造法律——解读卡多佐名著《司法过程的性质》

  此外,卡多佐又对自然法学的理论表示了不同的意见。陈旧的布莱克斯东的理论认为,法官是在发现早已存在的法律规则而不是创造法律规则,这种理论在卡多佐看来是与传统的自然法理论相吻合的。他认为自然法理论是要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律,而现代法哲学是在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将之固定下来。他不同意在实在法之外存在着绝对的、理想的自然法,他认为世界上只有一个法律,就是实在法,法官创造法律就是寻求实在法理想的一面,寻求实在法的不朽理念。由此可见,卡多佐所追求社会福利的社会正义目标并不是超越实在法而永恒不变的实体存在,它是随着社会需求的变化发展而变动的社会生活中的现实存在。因此,卡多佐接受自然法思想而否定自然法的存在。在卡多佐看来,如果将自然法理解为一种道德戒律或称理性与良知的戒律,那么法官造法是必须接受这一任务的。所以卡多佐不同意分析法学过分强调定义在语词上的某些精微之处的做法,应为这样会导致人们把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且敌对的东西。因此他认为,“我们并不需要这种毫无结果的词义之争——细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。……‘我们法院的职能就是’,……,‘通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的,新的内容来使它们与道德习俗保持同步’。”(页84)
  法官可以创造法律,但是必须有一定的时机和条件,在多数情况下法律规定非常清楚,没有空白和怀疑,那么法官也就无需自由裁量创造法律。卡多佐多次强调“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。”(页63)法官只有在这狭窄的空间内依据社会福利创造法律,正如他所说:“社会学的方法所要求的一切就是,法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求正义。”(页85)那么法官是如何准确把握这种创造法律的时机的呢,他又是如何判定某一种社会利益优先于其他社会利益呢?卡多佐认为,这就需要法官具有丰富的知识和经验并要受到先例和传统的引导和限制。他说,法官“必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择,价值的评估,最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法。……他只是在空白处立法,他填补着法律的空缺地带。他可以走多远,并且不越出这些空缺,这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点,……甚至就是在这些空白之内,某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制——而不论它们是何等难以捉摸——都在妨碍和限定他的活动。这些限制是由多少世纪的传统建立起来的,是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的,是这一行为的集体判断建立起来的,以及,是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”(页70-71)当然,“在这些空缺地带的一些限制之内,在先例和传统的诸多限制之内,会有一些自由选择,使这种选择,使这种选择活动打上了创造性的印记。”(页71)在司法过程中,法官有时不得不创造法律,承担起立法者的职能,这就要求法官具有立法者的“智慧”,依据社会需要做出合理的裁判。在这种情况下,法官虽然受到多种的限制,但仍然有着广阔的自由空间。在卡多佐看来,法官“应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中,那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”(页88)
  法官可以创造法律,立法者也有创造法律的权力,这两者之间又有何不同呢?卡多佐承认两者都作为创造法律的活动在一定意义上具有某种相似性,即两者都是“在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求”(页74),但他又坚决反对将两者混同。他认为在两者之间存在一条重要的区分界线,“这就是,立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在作出决定时所看到的是具体的案件,并且参照了一些绝对实在的问题,他应当遵循我们的现代组织的精神,并且,为了摆脱危险的恣意行为,他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。” (页78-79)


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