三
根据上文的分析，我们知道卡多佐已经有力地论述了法官在司法过程中创造法律的必要性。那么，在何种情形下法官需要创造法律，法官又是如何把握这种时机的呢？在现实的司法过程当中，法官又是如何创造法律的呢？法官造法与立法者造法又有和区别呢？这些问题都是卡多佐所必须继续回答的。
上文曾提到，卡多佐受到耶林的目的法学和庞德社会利益学说的影响，将法律的目的——社会福利理解为决定法律成长的方向，那么法官创造法律也必须从社会福利这一目的出发并适应社会发展的需要。社会福利就是法官造法的基本依据和最高考量。正如他所说的，“在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官与对立法者是一样的，这就是适合目的的原则。‘目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。’”（页63）这个目的就是社会福利。此外，卡多佐还强调法官造法首先就必须对社会需要进行考察，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”（页76）只有依据社会需要的变化而创造出好的法律，法官造法才能顺利实现社会福利的最高目标。
但是最基本的社会利益之一就是维护法律的安定和形式统一，全盘否定法律的确定性就不可能促进社会福利的实现。因此法官的活动主要是遵循先例，卡多佐说“如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”（页18）卡多佐称呼其为“对称的发展”，“但是，要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”（页69-70）于是在这种时机下，法官造法就成为必需的了。由此我们可以看出，卡多佐既尊重先例又强调法官可以突破先例创造法律，这一切都以实现社会福利为最终考量。对社会福利的追求，既支持法官创造法律的活动，又对法官的创造活动进行限制。法官只能在
宪法与制定法存在空白或运用现存法律会导致严重危害社会利益时，才能运用社会学方法进行造法。因此法官必须在两者之间寻求一种妥协，“法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。”[9]法官既要适当地遵循先例，但也必须适时造法，僵化地坚持先例反而会导致对社会福利的破坏。因此，卡多佐承认“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”（页94）在他看来，“如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。”（页95）在现实生活中，遵循先例的原则在美国法院的适用就不像在英国那么僵硬，而且，在卡多佐看来，即使在英国这种僵硬性也正在消减。英国的法官们现在也已承认，上议院的裁决在通常情况下对以后的判决具有拘束力，但如果在只有违背原有的先例才能实现正义的情况下，法官也可以突破先例的。
虽然卡多佐强调法官可以创造法律，但是他也坚决反对某些现实主义者否定法律确定性而一味强调法官造法的理论偏见。在某些现实主义者看来，法律似乎根本不具备确定性和可预见性，法官可以随时改变法律。正如弗兰克所言：“实际上，假如我在实施某一行为时，我所了解的，因该行为引起的日后诉讼将涉及的法律，会被审理该案的法官改变，那么法律的可预见性就变得不现实。因为此案依据的法律在我行动时并不存在，所以我在行动时不知道，也不可能预见或依赖其法律。”[10]现实主义者纠正了传统机械主义法理学的僵化的法官严格服从先例的错误观念，有一定的真理性，但又走到了极端，彻底抛弃法律的确定性是不合适的。一味强调法官造法的重要性，否定法律的确定性的存在，事实上是彻底否定了法律存在的可能性了。因此，卡多佐说道：“按照这样的观点，甚至昔日的司法决定也不是法律，因为法院可以推翻它们。依据同样的理由，除了对诉讼双方之外，当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们的事务，以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的，而总是在流变的。只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，……这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。……如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻，那么这个定义就太糟糕了。”（页78-79）在卡多佐看来，法官造法只是在法律的“空隙”之处，只能在有限的范围内拾遗补缺，否则，“如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。”（页80）他认为，“存在着这样一些司法原则，它们限制了法官的自由，并且，事实上——在某些我们无需表示认同的作者眼中——也就限制了国家自身的自由。”（页80-81）
