此外，卡多佐还不同意历史法学派的代表萨维尼将法律理解为某种无需斗争、目标或目的就能实现的东西，一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果。他认为，如果将萨维尼的话理解为是法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习惯，那么确实如此。但如果此话隐含的是，法官所处的时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的，这就是将法律规范同法律原则混淆了。事实上，历史法学派强调历史、习惯的重要性，也就是表明法官在司法过程中只是发现法律而不是创造法律，“他们认为法律的有机体是原理的著述和司法判例，正是靠这个民族的生命最初在其传统的法律规则中表达出来，并通过模制这些规则符合现今环境使其自身感受到逐渐在成长发展。”[6]卡多佐则对此进行了批判，强调法官不是发现法律而是创造法律。卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，┉┉但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者会以同样的方式发现。”（页64-65）这即是说，虽然历史会对法律的生成和发展有重大影响，但这些历史的因素并不会自动进行法律内部而产生法律规则。历史没有也不会对未来提供现成的法律规则，它必须通过法官的考量而在司法过程中创造新的法律。
　　虽然卡多佐承认法官并没有创造法律的特殊优势和才能，但他仍认为法官创造法律是司法过程中的必要因素，并且法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为法官的任意。卡多佐说道：“如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他方面。确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整；但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为代替。……法律这一有机体的形式和机构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。”（页84-85）昔日曾经有过禁止法官造法，法官只能机械适用法律规定的时代。但卡多佐认为这样的年代已经过去，现代法律思想已转而求诸于自身，转而对司法过程进行内省式的严格审查，这为我们提供了一个新的阶段和一个新的着重点。但是，它的方法却并不新颖。这就是那些伟大的衡平法法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学说，建立了衡平法体系，同时又没有牺牲法律的一致性和确定性。（页85-86）
　　根据19世纪流行的法律形式主义和理性主义的理论，人们以为可以根据人类的理性制定出确定无疑的、无所不包的理性法典，法官只需要机械地适用法律即可得出确定无疑的结论。这样，法官就似乎成为了一台“机器”，我们在这一头输入案件事实和法律规定，在那一头就会得出确定的判决决定。到了卡多佐所处的时代，这种理性主义的幻象被打破了。人们已经认识到，人类的理性是有限的，在有限的理性指导下产生的制定法也不可能是十全十美的，而是必然会产生模糊和空白的。“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上，任何法律都是千疮百孔的。”[7]此外，法律必须回应社会的需要，而社会又是处于不断的变化发展之中的，因此难免会发生法律与社会脱节的情况。正是这种法律的生活性、社会目的性使法官的司法活动也具备了流变性。正如霍姆斯所说：“真理是，法在不断演进着，从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展，它才会达到完全一致。”[8]因为社会生活的流变性、法与社会生活的同步关系，法官就必须在遵循先例的前提下，充分根据变化中的社会生活给予先例以新的生命。这样法官创造法律就是成为司法过程中的必然和必要的内容。卡多佐坦言：“在我担任法官的第一年，我发现在我启航远行的大海上没有任何船迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益的时候，我感到压抑和沮丧。我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，达到那个正义的乐园，……随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”（页104-105）当然这并不是说法官可以任意突破先例创造法律。卡多佐强调：“他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。”（页88）

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