法官创造法律——解读卡多佐名著《司法过程的性质》-法搜-中国法律信息搜索网

　　与哲学方法相竞争的另一个重要方法就是历史（或称进化）的方法。卡多佐是通过哲学方法与历史方法的比较来进行分析的，他认为，“一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向”，“原则本身的历史限度会限定其自身”，因此他将历史方法视为原则的追本溯源，是一种纯粹理性的努力。卡多佐要求法官审视过去以理解当前的法律原则，因为“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”（页31）他以不动产法为例，说明某些领域没有历史就不可能进步，“在这些问题上，‘一页历史就抵得上一卷逻辑’。”（页32）他认为，许多法律概念是从法律的外部而不是从法律的内部来到人们面前的，“它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”（页33）对此，英国法史学家亨利•梅因早就有所论述：“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”[4]当然，卡多佐也承认，他并非指历史会限定未来，而是说“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。”（页31）不过“总的来说，运用历史方法而不是其他方法的案件只是那些取决于‘具有独特的历史发展轨迹的法律概念’的案件。历史是有用的资源，但不是惟它独尊。”[5]
　　随后，卡多佐又论述了习惯（或称传统）的方法。他首先谈到了习惯内涵的多样性，它不仅是指在过去普通法发展中具有重要地位的习惯和产生规则的社会生活中的习惯，还指法官创造的规则产生的有组织的习惯即“司法决定的某个习惯”。卡多佐认为“在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。”（页35），“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”（页36）比如在履行保护仆人不受伤害的义务时，主人必须行使在类似情况下普通人通常会具备的那种程度的细心，但在确定主人是否达到了这个标准时，法官就必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。正是由于“始终贯穿了整个法律的一个恒定假设”即“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限”决定了习惯能够作为司法过程的一个重要方法。
　　在论述了哲学、历史和习惯的方法之后，卡多佐推出了他最为推崇的社会学方法，它是全书的中心内容也是卡多佐所处时代的主流思潮。卡多佐深受耶林的目的法学和庞德的社会利益学说的影响，指出法律的目的就是实现社会福利，而要实现这个目的的最好方法就是社会学方法。他说：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”（页39）虽然哲学、历史和习惯的方法都具有非常重要的作用，但这些方法的使用都需要受到法律目的的支配，即受到社会需要的支配。他说：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”（页39）因此，当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”（页40）此时，社会学方法就超越了哲学、历史和习惯的方法而成为最重要的力量，“它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以派遣和表现的社会正义的力量。”（页39）
　　社会学方法就是要通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡，以促进社会福利的增加。卡多佐认为社会福利是一个很宽泛的术语，“它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而在另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。”（页43-44）卡多佐相信社会福利的价值规则在今天法律中的每个部分已成为日益有力且重要的检验标准，因此，社会福利之目的的实现就是法官在司法过程中最重要的考量因素。也正是因为如此，社会学方法在各方法中才获得确定的支配性地位，成为法官与立法者最后定夺的原则。卡多佐甚至认为，哲学、历史和习惯的方法的可适用性最终还是源于它们能够在一定情况下实现法律的社会福利的目标，因此在某些法律部门中，社会学方法与哲学、历史或习惯的方法是和谐共存的。正如卡多佐所说：“在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法。”（页46）当然，卡多佐更为看重的是在其他部门与哲学、历史、习惯等方法相对立时而具有优先性的社会学方法。