法官创造法律——解读卡多佐名著《司法过程的性质》
方宁
【全文】
司法过程的性质是什么？这是每一个“以法律为业”的人所必须面对的现实问题。在19世纪，法律形式主义作为主流法学思想的影响下，人们往往以为法律无非就是一套已知的、确定无疑的规则体系，而法官也仅仅是机械地适用这些规则而已。布莱克斯通严格要求遵循先例的学说更是被奉为圭臬，得到广泛的接受和认可，法官造法受到坚决的禁止。美国著名大法官卡多佐以其深厚的法学理论功底和丰富的法律实践经验，在耶鲁大学法学院演讲稿的基础上写出了《司法过程的性质》一书，对这一传统观念提出了挑战。他从分析一个司法判决得以形成的方法入手，描述了法官在审理案件中选择、平衡与应用这些方法以得出判决的整个过程，指出司法过程事实上就是法官创造法律的过程（尽管它也是要受到诸多限制的）。卡多佐的著作代表了20世纪上半叶美国的法律哲学和司法哲学的最高水平，对后世的影响很大。因此，解读他的名著《司法过程的性质》可以对我们的法学研究和司法改革大有裨益。
一
在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析以“酿造”一种奇怪的“化合物”的过程，他无心讨论是否应该允许法官创造法律，而是将法官造法作为一种既定的事实来进行分析描述。正如他所说：“我只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。”（页2）
卡多佐首先指出，当
宪法与制定法为案件提供了明确的适用规则时，法官就无需“费力追寻”了，他所做的就是确定立法意图以严格地服从。但是法典和制定法也“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”（页4）事实上，“如果每一条规则都要在实施之前做到别无二解，那么这个社会还有存在的可能么？”[2]因此，卡多佐认为当
宪法和制定法都沉默时，司法就必须填补法律的空白，法官必须从普通法中去寻找适合案件的规则。所以，法官在司法过程中就具有了双重的任务：“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰退和死亡——的路径或方向。”（页14）与传统的人们倾向于讨论如何技巧地将蛰伏于先例中的原则抽取并精确地表达出来不同的是，卡多佐更关注如何确定先例原则的边界和它发展、增长的趋向。对此，卡多佐提出了四种路径，并称之为哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”（页16）在司法过程中，法官正是运用这四种方法以确立原则发展的方向，并最终达到判决的结果。
所谓哲学的方法就是运用三段论、类比等逻辑推理方法从规则、原则或先例中推导结论。卡多佐之所以将哲学方法放在各方法之首，这并不是因为它是最重要的，他说“相反，它经常让位于其他方法。我之所以将它列为首席是因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。”（页16）卡多佐所看重正是哲学方法对自然、秩序和逻辑的承继以及维护法律的形式一致性的重要意义，认为除非有更重要的历史、习惯、政策或正义的考虑因素，哲学方法应当成为法官服从的重要因素。虽然卡多佐受到霍姆斯现实主义法学的启发，十分重视经验事实对司法过程的现实影响，但他明确指出：“霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：‘法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。’但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须合乎逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”（页18）卡多佐相信逻辑是法官判案的重要因素，为了维护判决的形式公平和法律的安定，“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其它检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”（页19）当然，哲学方法并不是司法过程中唯一的或最好的方法，当有不同的方法供法官进行选择时，哲学的方法也就往往会让位于其它方法，而成为备用方法。卡多佐也承认，“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。”（页22-23）卡多佐又以著名的里格斯诉帕尔默案为例说明：“之所以遵循一条道路，而关闭了另一条道路，这是因为在这位司法者的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其它竞争原则落荒而去。”（页23）由此可见，卡多佐所说的各种方法并不是相互孤立的、平行的，而是相互交叉和互补的，法官可以根据具体的案件情况进行选择。其中卡多佐认为最重要的就是以社会利益为目的的社会学方法，甚至对于哲学方法的使用或放弃都必须由社会利益来决定。因为虽然哲学方法可以有效地维护同样案件同样审判的法律的形式一致性和法律安定，但面对社会利益和社会正义，就必须让位于其它方法（主要是社会学方法）。美国社会法学巨擎庞德就认为法律的真正任务就在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，以保障和实现社会利益。[3]所以，将哲学方法与社会学方法结合应用，才能保证实现法律的正义性。
