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司法地解读普通法——《英国普通法的诞生》译者序

  5、某些令状通过转换问题的重点来获取管辖权。这一类最典型的例子就是范•卡内冈教授在第二章后半部分详细论述的“小巡回陪审诉讼令”(petty assize)。正如书中所谈到的那样,这些诉讼令实际上是放弃了关注本为封建法庭所关注的地产权利(或所有权)问题,转而关注土地的占有问题(这也是它们为什么又被称为“占有诉讼令[possesory assize]”的原因所在)。因为解决土地“所有权”问题的权利诉讼极端形式主义,对原告很苛刻,并采取决斗断讼的方式;而王室的占有之诉则便捷、高效,且采用的是陪审,因此多数人逐渐放弃了在地方封建法庭解决土地所有权问题的念头,转而诉诸王室法庭仅寻求对占有的保护,只在特殊情况下(如一方认为自己身体足够强壮能击败任何决斗替手)才固执地坚持进行权利诉讼。自此,占有之诉成为了中世纪普通法地产权诉讼的主流模式,封建法庭对于地产权利诉讼的管辖权就这样被实质上剥夺了,尽管形式上它还可以审理这类案件,但实际上已经很少有人前去提起这种诉讼了。
  由此可以看出,令状在国王手里是一种便捷的文书工具,他可以直接规定,也可以采取各种间接的方式将自己的意志贯彻下去。
  三、起始令状与司法令状。前者为开始诉讼的令状,由文秘署发给王室法官,类似于罗马法中裁判官(praetor)发给仲裁者的令状。但在英格兰,王室法官在认为令状不合适时可予以封杀,而罗马裁判官的令状则不容置疑。司法令状为王室法官在诉讼进行过程中为某种专门事务签发的书面命令,它不盖国玺而只盖法庭印章,也不象多数起始令状那样需要回呈。
  四、起始令状的格式化和格式诉讼。起初令状是针对个案签发的,因此差异很大。但后来类似案由多次出现不可避免地导致了令状的格式化,及随之而来的格式诉讼。每一类案由及相应的诉讼都采用相同的程式,这便是普通法中著名的格式诉讼。
  五、有令状才有救济,有救济才有权利==>有令状才有权利。大陆法的观念通常认为,人的权利或者来源于立法的规定,或者来源于某些先验的观念,它不因是否存在司法救济而受影响,这体现了一种立法至上(包括上帝立法和议会立法)的立场。而普通法由于一开始就是从提供司法救济入手的,因此体现了极强的司法中心主义色彩(这一点后文还会详细谈及)。因为令状是在王室法庭开始诉讼的前提因此没有令状便不可能得到王室的救济;而没有救济,即使法典中列举了再多的权利,也只是虚权利;因此,这里最终的结论是,没有令状便没有权利。
  六、新令状停止签发与类案诉讼和衡平法的出现。前文已述及,新令状的不断签发以直接或间接的方式侵害了贵族领地法庭的管辖权,使其收入减少。这激起了贵族们的不满,1258年他们通过《牛津条例》宣布停止签发新的令状;若必须签发,要经贵族组成的大谘议会同意方可。新令状的停止签发意味着新的不法侵害无法得到救济,于是负责签发令状的文秘署官员就套用以前类似案件的令状格式签发令状以开始诉讼,这类诉讼被称为类案诉讼或例案诉讼,最典型的例子就是从有身体接触的侵权之诉中发展出对无身体接触的侵权行为的救济。衡平法是新令状停止签发后的另一个新生事物,虽然这二者之间并无直接的因果联系,但后者无疑是导致前者产生的重要因素。
  前面重点谈到了令状对普通法的意义主要在于扩大王室法庭的司法管辖权,但另外同样不能忽视的一点是,它还可以引入某种新的制度,如陪审制。不过它引入的方式并不象立法那样是总体性的,相反它是通过个案或类案来完成的,而这也更适合这一时期英国法律的变革方式。
  四、陪审制与证据审查制度的变革


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