(二)非市场经济国家的歧视性认定和市场导向产业抗辩的失败是本案我国企业反倾销应诉失利的重要因素。
美国关税法第771(18)(A)条授予美国商务部认定出口国是否属于“非市场经济国家”的权力,且商务部的最终认定结果不受美国法院的司法审查。在既往的反倾销案件中,商务部主要依据以下五个因素判定我国属于非市场经济国家的:1、雇主和雇员谈判工资的自由程度;2、政府管制生产方式和资源的自由程度;3、政府决定价格和产量的自由程度;4、该国货币与其他国家货币兑换的自由程度;5、该国对外国投资的准入程度。由于美国商务部对非市场经济国家的认定是终局性的,且对将来该出口国所涉案件均有约束力,所以本案我国企业在非市场经济国家问题所作的抗辩未有成效就不足为怪了。
但在美国反倾销调查实践中,对非市场经济国家的认定有一个重要例外,就是在符合一定标准的情况下,美国商务部可以认定非市场经济国家的某一产业属于“市场导向产业”,不采用替代国标准,而直接利用该国的出口数据来计算正常价值。这些标准主要有三项:1、被调查产品在价格和产量决定方面,基本上不应有政府的干涉;2、生产该产品的行业以私有或集体所有性质为主;3、所有的生产要素价格都由市场决定。在本案中尽管应诉企业针对上述三个标准提供了相应的证据,但由于缺乏官方的有力证明,且相当数量生产和出口小龙虾尾肉的中国企业未能填报调查问卷,反馈信息,因此美国商务部没有接纳应诉方提出的抗辩。事实上,由非市场经济国家做出“市场导向产业”的抗辩是相当困难的,商务部调查官员往往对此有先入为主的主观臆断,在诉讼双方证据相当的情况下往往做出有利于起诉方的认定。
对于这个问题,我国的外贸主管部门和商务界应作两手准备:一方面,随着我国市场经济体制改革的完善和深入,我国在许多方面已基本达到了市场经济国家的标准,如我国政府已已经放开了95%的生产资料价格,政府不再决定企业的产量和价格而交由企业自主确定,我国对外资准入除某些要害领域外基本实行国民待遇,等等。对于这些改进,我国应与美国政府和商界加强沟通,争取以双边协议的形式达成将我国列为市场经济国家的共识,这一方面,中国与欧盟已有相当成功的经验可以借鉴。另一方面,在上述目标暂时无法实现的同时,我国应争取在个案上做出“市场导向产业”的成功抗辩,尽管困难很大,但只要政府、行业、企业协同合力,在信息收集、协调口径、举证、质证环节准备充分,仍有望实现“市场导向产业”抗辩的成功。实际上,本案美国商务部之所以未采纳应诉方提出的抗辩,并不是因为应诉方的抗辩无理,而是缺乏相关证据材料的支持,尤其欠缺来自政府主管部门的配合和支持。
(三)应诉不利实际上放弃了我国企业应享有的诉讼权利,酿成了本案反倾销调查的被动局面。
在反倾销调查中,“态度决定结果”是一条非常重要的经验。美国商务部对配合调查和不配合调查的企业即予的待遇是截然不同的,在诉讼过程中,企业自身也必须针对起诉方的指控不断地进行反驳和举证,因此,以执着的态度全程参与反倾销调查是决定反倾销应诉成败的关键。在本案中,有些企业自始就放弃了应诉,没有填报调查问卷,有些企业虽草填了调查问卷,但语焉不详,面对商务部的后续调查不理不睬,有些企业向商务部提供了无法查证的证据材料,这些都直接影响了商务部对案件的处断。
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