二是有利于被告人原则。是指在“二难”刑事案件中对法律应当作有利于被告人的解释。
刑法应当具有人权保障与社会防卫的双重机能,但是“在刑罚权与基本人权发生抵触不能求全之情形,与其牺牲基本人权,毋宁放弃刑罚权”,[12]因为“
刑法的意义首先在于限制国家权力,其次才是保障人权或防卫社会”。[13]有利于被告人原则要求对
刑法进行从严解释,以维护
刑法的公正性、谦抑性价值,主要表现为法官可以对
刑法进行实质的理解,在不违背
刑法精神的前提下,允许法官以超法规的违法性阻却事由、超法规的责任阻却事由来否定个案中具体行为的犯罪性。有利于被告人原则更加符合罪刑法定原则保护权利的精神意蕴。
【注释】罪刑法定原则在
刑法上的明确规定并不意味着罪刑法定立法化的实现,实际上我国刑法典的规定与罪刑法定的立法化要求仍然相去甚远。具体可参见游伟、孙万怀:“明确性原则与罪刑法定的立法化设计”,载《法学》1998年第4期。
陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,载《法学研究》1996年第2期。
Joel Samaha:Criminal Law,1993,Fourth Edition,P43,转引自游伟、孙万怀:“明确性原则与罪刑法定的立法化设计”,载《法学》1998年第4期。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第25页。
张文显:《二十世纪西方法哲学思潮》,法律出版社1996年版,第64-65页。
不现实,因为:客观情势的生动性;立法语言的模糊性;立法者智识的有限性。不必要,因为:法律的稳定性要求规则内涵的开放性;法律的普遍性要求规则的抽象性。当然如何把握立法明确性的“度”的问题仍然是一个有待立法科学化解决的难题。对此,有人提出立法定性、司法定量的构想,参见宗建文?
季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第132页。
陈兴良:《
刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第26页。
王在魁:“成文法下的个案公正”,载《刑事法评论》(第11卷),中国政法大学出版社2002年版。
卞建林、刘月楚:“罪刑法定的程序性要素”,载《刑事法评论》(第11卷),中国政法大学出版社200年版。
季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第1页。
蔡墩铭:《
刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1986年版,第346页。
]苏惠渔、孙万怀:“
刑法的意义与国家权力的调整——对人权两《公约》的
刑法解释”,载《华东政法学院学报》200年第2期。