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共同犯罪与身份若干问题研究

  折中说也贯穿在我国制定的有关的司法解释中,如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。” 又如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出:“税务人员与纳税人相互勾结,共同实施偷税行为,情节严重的,以偷税共犯论处,从重处罚。”等。其中“共犯“的含义究竟是广义还是狭义,实践中是具体案件具体分析的。
  2、无身份者与有身份者共同实行犯罪,如何认定犯罪性质
  无身份者与有身份者共同实行的犯罪,如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题,主要的观点有:
  其一,主犯决定说。该说认为首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定,如果主犯是有身份的,则应按身份犯来定罪;如果主犯是无身份者,则以无身份者所定之罪定罪。比较有代表的就是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》。该司法解释规定:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪,应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定,一般情况下,应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。
  其二,分别定罪说。实际上对于“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题持否定态度的就会当然地得出区别对待说,即如果法律对同一犯罪行为,根据犯罪主体身份的有无,分别规定为两种犯罪。 有的学者在分析了主犯决定说的弊端后,认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中,国家工作人员应以贪污罪定罪,而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯,即一行为同时触犯盗窃罪(实行犯)和贪污罪(帮助犯)两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结,使国家工作人员的贪污得以实现而言,非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质,是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪,属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下,按照以重罪论处的原则。因此,对非国家工作人员应以盗窃罪论处。
  其三,实行犯决定说。该说认为实行犯在共同犯罪中起着决定性作用,其余各个共同犯罪人的犯罪意图,都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为,不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度,而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以,共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的,其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来决定。
  其四,特殊身份说。该说认为应以有身份者的实行行为来定罪,即依有身份者的实行犯的实行行为来定罪,即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪,即使无身份者是主犯,也不影响上述定罪的原则。 还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质定罪,既贯彻了主、客观相统一的原则,又遵循了共同犯罪的一般规律,更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意---因为这种社会关系显然于普通法所保护的社会关系相比更重要。


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