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2、自由法治国时期的行政法
我们前面讲过，资本主义市场经济导致了市民社会和政治国家的分离，19世纪的市民阶层纷纷起来反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下。[34]德国自19世纪中叶起，美国和法国则早在18世纪末，进入了自由法治国时期。政治方面，确立了宪政国家，首先带来的是分权思想。警察国家时期行政权、立法权与司法权之间模糊而暧昧的关系，转变为相互独立且制衡。行政权不再是恣意妄为的了，各国纷纷采取措施来控制行政权的行使。在德国，法律保留、依法行政原则的确立，使得只有在法律授权的情况下，行政才能干涉公民的自由和财产——市民社会领域。在英国，原来受理公法性质诉讼的星座法庭，由于施用严刑保护国王利益，迫害反对意见，而被废除。于是，王座法庭趁虚而入，通过法庭实施行政控制的时代开始了。王座法庭发布强制令、调卷令、禁令，并且采用其它普通救济手段，任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。[35]在美国，从1789年美国联邦政府成立，到1887年成立州际商业委员会这最初一百年间，美国行政法的中心是由法院按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查。[36]在法国，起初行政诉讼也由普通法院管辖，当时的普通法院代表封建残余势力，对于行政上反映资产阶级利益的改革多方阻挠，因此，在行政部门和司法部门之间存在一种对立情绪，法国大革命后，遂禁止普通法院受理行政诉讼，而建立起独立的行政法院系统管辖，法国学者将之称为“行政直接行动权和政府司法权之间的斗争。”[37]在日本，战前仿照德国建立的行政法院制度被废止，转采英美法系的模式，确立了国家立法权由国会行使，从而否定了由行政权进行广泛立法的传统体制，司法权的作用，除对民事、刑事等案件的审判外，还包括对行政案件的审判。[38]行政权不仅受到了限制，而且国家奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的理念，将行政权一度被压缩到仅剩下“邮局和警察”。[39]显然，行政法中人的形象已经得到了转变，由以前臣服于君主的顺民，改变为“自由和平等的”“有产者的市民阶级”。民法领域所确立的私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任在行政法领域也大行其道，当时盛行自由主义的社会是希望王室成为人民的伙伴，国家成为拥有工业生产力的市民阶层的守护者。法律人格的技术使生活中千差万别的人在法律上得到高度统一，他们完全是一样的，人存在的仅仅是其血肉之躯与心智，人的其他具体情况如身份、职业、教育程度、婚姻状况等被悬置，或者说，用“括号”括起来了,在法律上人的差别是毫无意义的。立法者心目中的人是“极其利己的、狡猾之极的人”，是“利己的、理性的、运动着的人”，[40]他能够主动追求自己的幸福，国家理念已不承认可以藉着昔日警察的公权力，作为达到人民福祉的唯一手段。[41]人被想象成是精通法律的，因此，在行政法的诸多制度中，对人提出了严苛的前义务要求，复杂的管辖制度、特别权力关系的排除救济、要式文书的制度、对行政主体单方面意思的揣摩等等，人在沉浸于强而智的形象的同时，却也冒着成为弱者的危险。而弱者，由于自身的错误，无行为能力，必须承受行为无效、无法救济、忍耐现实的痛苦。借用拉德布鲁赫的话，在一切称之为无经验、穷困、轻率的场合，专门以狡猾、放任且利己的人为对象而制定的法，只能将与之性质不同的人引向毁灭。
2、 社会法治国时期的行政法
自由法治国以个人主义及自由主义为本质，并以依法行政原则规范国家行政权的实施，使国民个人能自由发挥其才能，谋求其个人之幸福，但过分放纵个人自由，任由个人本其才智、用其方法、充分发展的结果，却形成社会之悲剧。尤其是高度工业化与都市化及经历世界经济恐慌之后，自由竞争经济体制招致财富集中及经济分配不均等等种种弊端，尤其经济上的弱者多陷于失业与贫困，甚至生存濒临绝境，而所谓契约自由，反成为强者压迫弱者的借口，甚至成为堂而皇之的合法行为，自由主义、个人主义到头来竟成为强者压迫弱者的工具。资产阶级革命推翻专制君主统治，原本期望摆脱束缚，没想到以生命所追求的自由主义及个人主义，却成为羁束个人之枷锁，于是公民转而期望政府万能，加以社会高度工业化、技术化之结果，个人谋生亦趋不易，其依赖国家提供生存给养亦趋迫切。[42]而相对于国家权力中的立法权和司法权，显然行政权对此更有作为。行政活动的扩张及行政机构的膨胀，委任立法和行政裁判的被承认，行政甚至开始代行立法和司法的职能。当然更主要的是在国民主权思想影响下的新的行政理念——给付行政、服务行政、生存照顾——的产生，国家的权力属于国民，行政权也系国民授权给行政机关行使，由此行政机关与国民之间的不再是原来的支配与被支配的关系，而转变为服务的给付者与接受者的关系。行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服窘境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从此不再是夜警，而是各项给付之主体。[43]从州际商业委员会开始控制私人经济活动开始，六七十年代美国行政法发展的方向转向更加广泛社会领域、环境保护领域、消费者保护领域和职业安全领域。[44]从而，行政法上人的形象发生了从自由的“立法者”向法律的保护对象，从法律人格的平等向不平等的人，从抽象的法律人格向具体的人的转变，在其背后则是从理性的、强而智的人向弱且愚的人的转变。自由主义法治国时期，出于资产阶级对于封建社会的身份特权的痛恨，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待，但是这种技术处理在社会法治国下却导致了人的灾难，贫富差距带来的人与人之间现实的不平等，而行政法上却仍基于平等对待的理由而拒绝救济，而现代行政法所要求的维持社会经济弱者阶层的生存和福利的态度，却是在承认社会上、经济上的强者与弱者存在的前提下作出的。我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。[45]在现代法上被特别对待的具体的人是弱的人，特别是贫穷的人，毋庸讳言，此处强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说，法律的中心转移到弱者，即那些在经济、社会上力量弱小、仅靠个人的能力最终不能达到自己愿望的人。同时，人的理性也开始受到怀疑，基于意思自由的追求私利的行为更容易被认为可能侵犯公益和其他人的利益，基于公益的目的的规制越来越成为行政的理由。误记等表示行为出现错误，若对表示进行综合判断，从外部能够认识其错误时，对错误予以纠正，依据纠正后的表示发生效力。由于诈骗、强迫而导致意思决定有瑕疵的意思表示，原则上可以予以撤销。基于私人的公法行为尚未完成某种法律效果之前，可以自由地撤回。[46]行政法越来越像一部“傻瓜相机”，而“傻瓜相机”背后却也预设了人的形象。马尔库塞告诫我们，福利国家尽管有其一切合理性，却是一个不自由的国家，因为它的全面行政管理限制了（1）技术上可得到的时间，（2）技术上可得到的满足个人根本需求的商品和服务的数量和质量，（3）能理解并实现自决能力的（有意识和无意识）智慧。[47]马尔库塞的担心不是没有道理的，早在警察国家后期，政治家及哲学家洪堡就反对国家采取积极的福利措施来影响人民生活，他认为，这会给人民的生活造成一种制式化，社会进步需要的多样化，就会被压缩，甚至毁灭。同时，会使人民放弃所应负担的自行改善生活，为自己及家庭谋福祉之责任心，这种对国家福祉行为所养成的依赖心，将使人民永远成熟不了，成为国家监护下的婴儿。[48]但是，洪堡毕竟是一个自由主义的信徒，他所鼓吹的国家的活动只能限制在消除罪恶的领域内的思想反而使上述真知灼见被掩盖，直到1959年德国行政法学家福斯多夫在其论文中提出了国家辅助性作用理论，才将人们的视野从对国家积极任务的极度迷信中拉回，福斯多夫认为，现代国家除了在陷入战争及灾难的非常时期外，在承平期间，应由社会之力来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政之力量。也就是说，向人民提供福利的活动只是国家的一项补充性的功能。[49]应该说，国家辅助性理论的提出是有其历史背景的，就福斯多夫本人提出该理论也颇令人玩味。1938年当纳粹势力在德国甚嚣尘上的时刻，福斯多夫发表了他的重要论文《当成是服务主体的行政》，主张以行政机关为代表的国家权力应该深入人民的生活，对人民的生活进行照顾。这种思想将国家的积极干预任务发挥到了极致，也为纳粹建立极权统治提供了口实。因此，二战后，福斯多夫首先对自己的理论作出了反思，国家辅助性作用理论可被看作是对他的生存照顾理念的修正。由创作者本人所作的反思以及对法西斯统治的切肤之痛使国家辅助性作用理论得到了学者的支持。宪法学者彼德斯、卫斯顿菲、依计热相继阐述，被看作是新自由主义在社会法治国升起之萌芽。[50]
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