一、国有资产减持事件的待创制性特征决定了其属于立法权行使范围。
区分一项事项是否属于立法权行使范围的动机是在三权分离的理论框架下展开的。三权分离的理论模式把一个统一的国家主权划分为立法权、司法权、行政权三种权力形态,当然,这一划分的前提是认为这三种权力之间有着明显的各不相同的属性。很明显,这里讨论到的国有资产减持问题在很大程度上并不会和处于消极的不告不理状态的司法权联系在一起,而更多的牵涉行政权与立法权的界分问题。行政权与立法权是一个统一的国家主权分立的三个方面的其中两种,这种在法学理论和实际运作两个层面的区分是出于保障公民自由的需要:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐的执行这些法律。”1有关划分立法权与行政权界限的工具可以被用于分析减持我国国有资产这一事件的权力属性问题。
界分一个事项是属于立法权的行使范围还是行政权的行使范围的任务要求我们回到立法权和行政权这两种权力的区分本身。但是传统的三权分离理论论说的主要是行政权与立法权应当区分的合理理由,在实际生活中应当如何区分这两种权力的行使范围,为应当由立法权加以调节的事项和应当由行政权加以调节的事项划出清楚的边界,先贤们似乎没有为我们提供标准的答案2。这种状况直到晚近的立法学研究和行政学研究的发展从两个方面分别对立法权和行政权加以比较“精细”的研究才得以缓解。
行政法学者是从行政与立法及司法相区别的角度来界说行政权,他们认为,行政是“行政人员的责任或职责,特别是政府的执行职能……它既不是立法的,也不是司法的”,是“政府及其机构事务的管理和指挥”3。有现代行政学鼻祖之称的威尔逊更认为,行政是政府的执行,“是公法的明细而系统的执行活动,一般法律的每一个具体执行细节都是一种行政行为”4。从这个角度看,行政权是国家政治和行政两种功能中的执行国家意志的功能5。立法学则从定义法的角度来对其所“立”对象进行了描述,通过对法的概念分析我们或许可以找到应立法事项和应行政管理事项的分野。“法是以政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为内容的,首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的,各种社会规范的总称。”6
以上的论述可以使我们总结出的一个结论,立法权是一种国家或者主权意志表达的权力,行政权则是执行国家意志的权力。相应的,应当通过立法方式加以解决的事项就必须具有需要国家意志的表达之必要,是属于一“创制性”事件,而行政管理范围内的事项就应当是实现这种所表达出来的意志所要进行的“一切有组织的协调”。7
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