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三、刑讯逼供：在现代社会的非法性基础
对刑讯逼供在传统社会的合法性问题所作的（介入式）“理解”，并不表明我们要为历史正名，而是想尽可能的为探寻它在现代刑事诉讼中发生命运转换的原因和动力机制找到一个较为“客观”的分析基础。因为我们认为，刑讯逼供在现代法律中被打入冷宫并不是能用“进步”二字可以打发得了的，而是应当把它置于一个广阔的社会背景中去解释其内在的逻辑性。
现代国家是按照自由主义的理想建构起来的，“最弱意义的国家”是它的基本范型。人们认为这种国家是令人欢欣鼓舞的，因为基于“法治”的要求国家被法律套上了枷锁、捆上了绳索。从表象上看，传统国家是颐指气使的，而现代国家则是循规蹈矩的，但我们并不能因此就说随着从传统到现代的变革国家“变弱”了。因为以下两方面的原因，国家控制社会、个人的力量是空前壮大了。一方面是国家自身能力的增强。首先，暴力工具（常备军队）的垄断，以及财政资源和纪律制度支持了一个稳固的行政官僚系统，这二者的相互配合使现代国家实现了权力机器的内部绥靖，摆脱了国家在传统社会所无法克服的裂变性命运，这样一来国家的结构化稳定性得以形塑。其次，“运输的机械化，电子媒体的发明导致的通讯与运输的分离，国家‘公文档案’活动的扩展及其所包含的行政所用的信息收集与核查的大量涌现”，26 这三者组合起来，极大地扩展了现代国家行政力量的时空延伸范围，使得任何公民都无法躲过国家的收编和掌控。几乎所有的社会关系的法律化，就表明了国家对社会的高度渗透。在这种情况下，国家已经不单只是从社会获得财富的享用和臣服的表象，而是开始进行全面的日常“治理”27 ；国家对个人的控制就不再是间断的，而是常规化的、日常性的。
另一方面，社会的高度组织化、规范化进一步添附了国家的控制能力。在工厂、学校、军队、医院、监狱和行政机构等各种现代组织中，以纪律名目出现的规范化微观权力，以细致的规则、挑剔的检查、对生活和人身的吹毛求疵的监督，不断地对个人进行评价、诊断和预测，在这里，不但个人的行为受到控制，而且个人生活的最隐秘部分如健康状态、道德水平、工作能力、财产状况和生命周期等也受到了监视和调节，权力为个人设下了天罗地网。正是在这一意义上，福柯说现代社会是“全景敞视”的监狱社会28 。工头、教师、医生、领导等对个人的监管、训导和治疗尽管并不一定受国家的直接督导，但是在一定意义上说又无形中为国家控制个人充当了治安警察的角色。因为，国家可以通过信息的监管和利用了解公民的个人日常情况，从而能够对社会异常行为作出及时反应29 。
毋庸置疑，国家与市民社会的界分使现代人获得了更多的法律平等和自由，但是个人并没有逃脱国家的掌控，不过这种掌控不是表现为任意使用暴力褫夺个人的生命和自由，而是通过规范化的日常监控技术实现的。正如马尔库塞所言，现代社会是利用技术而不是利用恐怖去压服那些离心的社会力量30 。这种技术控制在本质上是以科学（如人口学、档案学、管理学、会计学、统计学、教育学、心理学、医学、生物学等）的名义，以纪律（时常表现为法律31 ）的方式实现的：通过科学为人们提供“积极健康”的生活、学习、工作标准，并以纪律不断地对人们进行书面的监督和训导（这其中也包括自我训导和监督：如日记）。从本质上讲，所有的科学标准、规范和监控信息都是由国家指导和调节的，所以，国家成了真正的“牧人”，不断的对人进行数据化的编码和管理（吉登斯把监控能力作为现代国家的标志之一）。国家通过福柯所说的纪律化治理更深地嵌入了人们的日常生活。从这一意义上可以称现代国家为“日常监控型”国家。技术控制虽然是一种权力支配关系但常常是隐而不彰的，这使现代人对自己获得的自由产生了视觉盲点，而事实上，人们“无往不在枷锁中”（卢梭语）。福柯指出，“保障原则上平等的权利体系的一般法律形式，是由这些细小的、日常的物理机制来维持的，是由我们称之为纪律的那些实质上不平等和不对称的微观权力系统维持的。”32 因此，我们有必要从“日常监控型”国家的这种语境来寻找现代刑事司法中刑讯逼供的非法化基础。
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