从总体上看，刑讯逼供在刑事诉讼发展史上遭遇了两种截然不同的命运：在传统社会是合法（律）的，在现代社会则是非法的。为此，我们将以韦伯的类型学为分析工具，从社会的广阔背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制8 ，进而探寻我国遏制刑讯逼供的可能性。
二、刑讯逼供：在传统社会的合法性缘由
在传统社会（无论是西方还是中国）的大部分时段里，刑讯逼供都普遍被作为一种合法的刑事证据调查手段9 。如德意志帝国1532年颁布的《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的《
刑事诉讼法》都规定，调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段，包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供。同样，“刑讯”之制，在我国历史上起源甚古；迟止西周，在礼法中已经有所规定。《礼记·月令》曰：“毋肆掠，止狱讼。”注云：“掠为捶治人”。从《睡虎地秦墓竹简》看，战国时代有关“刑讯”的规定已经相当完备；其后，历代（直到清末）对“刑讯”的规定更形严密10 。
尽管今天许多学者经常批评这种刑讯逼供，将之视为专横和任意的，其实，刑讯逼供在传统社会历来是仔细控制使用的，必须遵循一些规则。例如，福柯指出，在传统欧洲的刑事诉讼中只有在有足够的——按当时的标准——人证和物证表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情况下才允许被使用11 。这种情况在我国传统社会也是如此，并非随便抓一个人就刑讯逼供，也不会因某个人拒绝承认偷了邻居的一只鸡而“押杠子”12 。如元代法律规定：必须依法拷讯，不得辄加拷掠；严禁惨毒刑具和滥施酷刑13 。在传统社会，刑讯逼供虽然基本上没有成为一个“问题”，但是超过法律规定限度的刑讯逼供同样是成“问题”的。以现代人的眼光来看，刑讯逼供之所以成为“问题”，主要是认为它不符合诉讼文明和理性的要求，因为使用肉刑和变相肉刑调查证据违反了人道的精神，而且，“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实”14 ，使得其对案件的正确处理并不具有稳定的促进作用。应当说，现代人对刑讯逼供在传统社会的合法性的批判基本上是持一种“启蒙”话语的人道主义和理性主义形而上学立场，即把现代社会的“文明”和“理性”当成了一种超验的定在。这种批判固然有积极意义，但其前提却是有问题的。因为许多研究表明，所谓“文明”和“理性”并不是形而上学的抽象存在，而是属于一种语境性的经验范畴15 。如果避开了“启蒙”话语关于“文明”、“理性”的形而上学观，就有必要分析刑讯逼供在传统社会的语境合理性。
“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”（《诗经·小雅·北山》）。就正式的制度安排而言，传统国家（君王是其真正代表）具有无上的权力，可以随意处置任何个人和团体。但与此相悖的是，在现实中，国家却无力深入渗透和有效控制社会秩序。主要是因为科技较为落后，造成传统社会的人口、经济、信息、交通等都处于较低水平，这极大地阻碍着国家实现自己统治社会的雄心，与现代国家相比，传统国家的权力触角不仅很短，而且极不灵敏。比如据司马迁称在中国汉代从内地运输64石的粮食只有1石能够到达战事前方的说法16 ，就足见现实条件对传统国家实现其统治所造成的障碍有多么严重。传统国家对社会控制的软弱主要表现在两方面：一方面，由于缺乏有效的人员、财政支持和信息监控，使得国家时常无法形塑强大的军事力量和稳固的行政系统，这样一来，官僚、贵族们对其主子的阳奉阴违甚至是反叛就不鲜见。所以，国家组织内部始终具有一种离心倾向，国家权力本身的连续性和持久性较差17 。另一方面，国家的行政力量设置被局限在城镇之内，统治集团基本上缺少左右其臣民日常生活的固定手段18 ，这使得除了征收贡奉、征用劳役和兵役以及惩处犯罪之外，国家对民众的其它行为不想过问，也无力过问。个人的日常行为过程并没有受到国家形
