本文将从国际法角度探讨,东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据,即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权,当双方管辖权发生冲突时如何解决,以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主,东道国监管为辅”原则的合理性。
国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢?“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系,从而使该国有理由对该问题加以规定,而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说,一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权,当多个国家对同一事项都具有某种联系时,以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于,东道国与母国分别与外资银行存在何种联系,从而对外资银行享有管辖权。
一、 东道国
外资银行实际上相对于东道国而言,即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《
外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类:外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型,不论其是否具有独立的法人资格,具有何国国籍,该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动,因此首要的,外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在,即属地性。其次,对于子行与合资银行,它们是在东道国境内成立的法人,如果东道国是依据成立地说确定法人国籍,那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是,由于属地性是管辖权的首要根据,即属地管辖权优于属人管辖权,因此,一般地,东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。
二、 母国
东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的,而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上,确定管辖权的依据有四项原则,属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于
刑法领域,下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。
(一)属人原则
1.对于分行
分行是指外国银行在东道国境内的分支机构,在法律上不具有独立的法人资格,是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格,实际上只是母行的一部分,从而通过母行与母国具有属人性的联系。即,母国可以主张对分行的属人管辖权。
2. 对于全资子行与合资银行