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FOB合同项下承运人错误放行提单争议上诉审代理词

 ⑤Brett 法官在Stock v. Inglis 案中指出:“FOB术语,托运人的责任与费用应由卖方或买方承担,取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合,卖方通常是托运人”。
 ⑥Brougham 勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble 案中强调:“FOB合同,在卖方取得提单之场合,卖方而非买方是托运人。”
 ⑦Duke法官在The Tromp 案中亦认定:“FOB条件,交付提单后付款,卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人”。
  1.5.2我国学者及最高法院同样对此问题同样已有正确的结论:
 ①翁子明法官在“实际承运人和实际托运人” (1999年9月《中国海商法协会通讯》P29)正确地指出:“实际托运人主体地位的法定的特性,决定了认定实际托运人应严格依照法律的定义。”“实质条件只有一个,即交运货物的事实或行为。”“实际托运人的主体地位及其权利、义务和责任,均来源于法律规定,而不是合同的约定。”“正由于FOB卖方与承运人之间没有合同关系,才有通过立法确立其托运人地位的必要。因此,实际托运人的主体地位的取得不以提单记载为条件。
 ②王钢桥先生在“论海上货物运输中托运人的认定”( 1997年1月《海事审判》P24)指出:“FOB合同下,卖方将货物交付给承运人,承运人收受货物的法律行为已在他们之间形成了海上货物运输合同法律关系。”“交付货物的卖方与承运人之间的法律关系,并非通过签发提单而产生。在提单未签发之前承托关系即已形成,托运人即已确定”。“卖方作为提单的合法占有人虽然未在提单托运人一栏内记载其名称,但只要能证明其为交付货物于承运人的一方,便享有提单下托运人对承运人的诉权。”
 ③郭春风教授在“论对中国海商法托运人定义及其相关条款的修改” (1998年第2期《海事审判》)一文中指出:“即使在提单托运人栏目中没有记载FOB货物卖方的名称,法律上仍应认定其为托运人,享有托运人的权利,并承担托运人的义务。”
 ④《海商法诠释》 1995 法律出版社 P74;作者指出:“认定托运人的核心条件:订约或交货。只要具有一种行为者即为托运人。”
 ⑤尤值得一提的是,1997年12月3日最高法院在著名的“和田”轮再审一案,即(1997)交提字第5号民事裁定书中对此问题已有定论:“在FOB合同下,提单具名人为买方,卖方作为提单的合法持有人,在未结汇之前,仍持有全套正本提单,其诉权应予保护。”尽管长期以来未在提单托运人栏中具名的卖方的托运人地位在理论界争论不休,最高法院最终肯定了该原则:FOB合同下的货物卖方,尽管在提单托运人一栏中未具名,是法定的托运人,拥有针对承运人的诉权。


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