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★民法典,沙滩上的游戏    

★民法典,沙滩上的游戏 


鲜江临


【关键词】民法典 游戏
【全文】
     
  
 
 
  获悉我们这个不断创造世界法制“奇迹”的国家,一个平均十年制定一部宪法、二十年制定几千个法规、规章的国家,拟一年内制造出拿破仑们三年多方能制造出的民法典,这不得不想起燕园同窗、诗人某骆驼遇见“诗人”的故事:某骆驼遇见一“诗人”,该君诵其大作:社会主义好,社会主义妙;伟大的祖国,大家齐欢笑。请某骆驼“批评指正”。某骆驼说:你真行。“你真行”逐渐专用于对“人有多大胆,地有多大产”、“明知山有虎、偏向虎山> 行”、“敢上九天揽月,敢下五洋捉鳖”之类行为的赞美。
  立法者,你真行。
  此乃题外话,万万不可冲淡本文的主题。本文欲分析的是,现今中国,有没有现代 《民法典》立足的制度空间。
  我为了“科学地”进行分析,只好搬出《法国民法典》,又搬出《中华人民共和国法律全书》及《地方法规汇编》。
  为什么要搬出本国法律全书和汇编?因为它是《民法典》以后的落脚之地,《民法典》必须与法律规则体系中的邻居,具有一点点“睦邻友好关系”。
  这种关系,仿佛不存在。
  这就必须提到我曾经提到的观点,即在一个权力没有必要控制的社会里,权力根据自身需要,必然要蚕食人民的宪法权利,为了使权力凌驾与具体权利之上,在“操作”的层面,就需对民法规范进行渗透、误导和破坏;管理法制,乃是权力派往执行这一任务的使者。为了证明这个观点,本人另一篇文章《秋菊堕落引发的微观及宏观、表层及深层法律思考》作了具体说明;对民事法律这一现代社会主体性法律的“悲惨处境”, 表示了作为一个法律人的深切关注。
  “过度”的管理法制(规定“执法主体”权力的法律及法规、规章)如同一只只横行的螃蟹,它既伤害宪法,也伤害民法。因此在社会中,可以观察到,在对民事权利义务具体甄别时,许多时候必须听从管理法制的裁断。民事行为是否合法,侵权责任如何划分,民事纠纷如何了断,法院依据的是“主管部门”的管理法制是如何规定的。“螃蟹”整麽说,法院整麽做。律师打民事官司,不是研究民法原理和民法规定,而是研究管理法制和规定,到主管部门“取证”。行政性立法及立法解释、甚至司法解释,早已积 极地主动地“帮忙”,从从容容完成了对民法领域的鹊巢鸠占。


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