第二,如何避免在适用最密切联系原则时,片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”?富特法官在审理“贝科克案”中,将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合,从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“主权至上”,政治国家林立的现实世界中,法官虽然是司法运行程序中的“中立者”,但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响,权力对司法的干预从来便不曾间断过,尤其在涉外案件的处理中,涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争,法官基于其主观前见,在法律选择中不免有所偏重。这样一来,最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具,这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下,以政府利益分析方法为根本出发点,片面强调法院地法优先,来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加,相互间经济上的依存性也日渐加深,在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中,司法的透明、公正成为必要,否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减,“市场是天然的法制经济”,相信在市场一体化的大潮中,政治权力对于司法的渗透将得到排除。
第三,如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系?最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化,最终可能导致这样一种后果:即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系,而忽视其中一些行之有效的经验性的积累,最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系,适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的,在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争,无益于在浑浊的池水中再搅拌几下,使得更为混浊不堪。 批判的目的只应为更好的继承。因而,最密切联系的适用不可过于宽泛化,而应量入为出,即在适时必须时运用,而不可凡是都援用,而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现,作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则——最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、
合同法等领域发展迅速,并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为,传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点,单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用,而在今日随着法律关系变化的迅捷,行为地的支配性地位日益受到挑战,尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离,再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适;同样的问题也出现在
合同法领域,由于合同本身的技术性,意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决,因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办,在一些传统领域如婚姻、家事领域,概念化的传统冲突规则更具有市场。
总之,新生事物往往在一开始,由于寄托了人们过多的热情而感情化,不可避免的存有隐患之处,只有经历实践的不断磨砺,新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态,最密切联系原则亦是如此。
六、结语
旧有的概念主义的国际私法以内国利益为本位出发,追求简单的机械的“路标”化指引,以确定的法律管辖来达到秩序的要求,这在一定程度上忽视了对于个体的权利、具体个案中结果的公正性考虑,因此,在时代的演进中,概念主义国际私法日渐唯艰,在一浪又一浪的功能主义的批判后,在对概念主义进行深入其里的解构剖析后,最密切联系原则便作为对旧有传统的突破而产生,其发展便是要不断地改良传统的冲突法体系,但是改良并不等于抛弃,并不是要对传统进行全盘否定,而是有针对性的修正其存在的问题,“取其精华弃其糟粕”。法律原本便是一个稳定与变动的矛盾体,作为规则体系其在建构上便不可避免的存在一定的滞后于社会发展的可能性。为此,变动成为必然,如何处理好这种变动与稳定、运动与静止的矛盾成为法学反思的一个课题。【38】在国际私法领域,由于其调整对象的特殊性,这一问题尤为突出,在美国冲突法革命初期,在危机意识的的驱动下,各派学说纷纷涌现,“八仙过海各显神通”,然而很多理论都只是昙花一现,只有综合各派之学的最密切联系原则得到了世界各国的普遍接受,究其原因,一方面,最密切联系原则所体现的弹性化、开放性特点有利于在个案中实现国际私法的立法宗旨,另一方面,最密切联系原则又保留了概念主义冲突规则的结构形式,是合符时宜的最佳妥协。
注释