再次,法律冲突在本质上是一种利益的冲突,因而以最密切原则来解决冲突,就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑,来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素,即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定,从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题,便不会在一些细枝末节问题纠缠,法律的最高价值是公平正义,但也因具有效率性追求,有限的社会成本应力求其效用最大化,运用最密切的联系原则,就是在把握“主脉”,寻求利益争端焦点,以期最迅捷化解纠纷。
最后,最密切联系作为功能主义对传统规则的变革,其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破,摆脱简单的静态的公式化模式,以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考,将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展,以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃,相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一,最密切联系原则突出其灵活性,其要求从多个连接因素中,权衡确立决定因素所指引的准据法,即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求,这是时代发展的必然趋势,秩序与公平在大多数情况下是一致的,但在有的情况下也会发生龃龉,如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。
四、功能主义的矫枉过正:最密切联系原则之隐患
第一,如何避免法官自由裁量权的滥用?如何实现最密切联系原则的规范化?权力是一把双刃剑,在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时,也在一定程度上放任了自由裁量权力本身,使其有了随意适用的空间,这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现,在此存在着一个预先的假定前提,即法官能本着客观公正的观念,毫无偏差的领会法律的精神,并具有高度的技巧,能妥善的处理面对的案情。 然而,“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断,对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象,然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是:缺乏精确性;无法排除法官的地域偏见;比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”【35】所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷,为了避免学者们以上批评所指出的问题,有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮,即有必要进行最密切联系原则的规范化。
任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程;在一开始并没有现成的模型可以直接运用,便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善,然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广,已日趋成熟化,也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人,其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson )【36】成为国际私法发展史上的经典判例,在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则,而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案(Neumeier v. Kuchner)【37】中,便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案,亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件,在该案中富特法官提出了三条规则:1)、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所,且汽车是在该州注册登记的,那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2)、如果驾驶者的行为发生在他的住所州,而该州法律不要求给予赔偿,一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿,而要求驾驶者承担责任。3)、如果乘客与主人位于不同的州,一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范,从而避免了最密切联系原则适用的随意性。
由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性,是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏,从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的,是对法律根本价值目标的违背,人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治,其原因便在于相对于人治,法治更为稳定,使人们可预见自己行为结果,从而维持心理的安全感,秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此,我们有必要对最密切联系原则予以规范,这种规范更应偏重经验上的归纳总结性,即选择法律的管辖范围有个大概构架,而不是重新将法律选择问题置于固化,否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上,而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。
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