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功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识

  3、美国“冲突法革命”——概念主义的衰微与功能主义的勃兴
  概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点,但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介,法院依此模式机械的操作,往往将导致不符合个案公正(individual justice)之判决结果。”【10】传统的冲突规则“过于僵硬和机械,使得法官必须运用一切可行的例外条款,如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果,《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款,《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来,这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”【11】
  1933年,凯佛斯(Cavers)教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》(A Critique of the Choice-of-law Process)一文,【12】拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人,凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在:传统的冲突规范是一种管辖权选择规范,并不是对实体法做出选择,这种选择方法根据一个机械的冲突规范,通过单一连接点的盲目指引,确定某一国法律具有管辖权,将其实体法用于审理案件的是非曲直。【13】到了六十年代,美国国际私法革命浪潮风起云涌,更为激进的柯里(Currie)教授指责传统国际私法理论是 “概念式的”、“毫无用处的”,“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”,【14】他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法,取而代之以政府利益分析方法,即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时,确定恰当的实体法规范的问题,换言之,就是确定何州利益让位的问题。”【15】他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步,因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质,而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”,即选择什么法律才符合本国对内对外利益,其作用影响深远。与之同时,还有艾仑茨维格(Enrenzweig)与利佛拉尔(Leflar)提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现,【16】目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病,试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。
  可以看出,美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命,所谓国际私法的功能主义,是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察,更确切地说,就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益,确定是否适用该法律,以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”【17】
  4、“冲突规则的回归”——概念主义的复苏【18】
  冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性,但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践,往往带有很强的主观性,容易造成法官在选择法律上的擅断,致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时,各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”(homeward trend),即扩大法院地的适用,以至有损于内外国法的平等地位;其次,过犹不及,美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突,使得法律选择过于灵活,再加上各种方法五花八门,同一种方法又有不同版本,而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外,这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素,分析过程复杂,适用这些方法的结果,使得法官不堪重负。
  因此,从二十世纪七十年代起,随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露,以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实,已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说,逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年,美国法学会公布了由里斯(Reese)教授负责起草的《第二次冲突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, Second, 1971),该重述以最密切联系原则为理论基础,将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来,建立了一套全新的冲突法体系。


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