值得一提的是如果该前一个违反义务的行为进行过程中,又加入了其它违反义务的行为造成了损害后果,那么前一个违反义务的行为也是造成损害后果的法律上的原因,其与加入的行为构成了共同原因。如这样的一个案例,原告杨莉与被告胡世贵均系被告罗桂芳的儿媳妇,胡世琼系被告胡世贵的妹妹,邱鹏系胡世琼的儿子。1997年5月17日,杨莉因农忙将女儿韩洋萍托付给被告罗桂芳看管。下午,被告罗桂芳带韩洋萍为被告胡世贵家煮晚饭。晚上九时左右,被告罗桂芳把电饭煲放在地上煮稀饭。稀饭快煮熟时,被告罗桂芳忙着炒菜,被告邱鹏和韩洋萍一起在厨房内玩耍,在嬉戏追逐中,韩洋萍倒入稀饭锅中严重烫伤,后经送医院抢救无效于当日死亡。(27)本案中被告罗桂芳作为受托人对受托的小孩负有照管义务,这种义务从接受小孩时起至小孩交还给委托人止。然而被告未完全尽到该义务,致使小孩受伤死亡,其是义务主体,而小孩的父母是权利主体。可是在被告罗桂芳没有尽到该义务的同时,加入了另一个违反义务的行为,即邱鹏的追逐行为(其实本案邱鹏的追逐行为有无致害性的事实还没有查明,便于说明,这里认定其追逐行为有致害性。)所以该违反义务的行为造成邱鹏也是义务主体,而小孩的父母是权利主体。这两个违反义务的行为共同造成小孩死亡的后果,而行为人有共同的过失,所以是两个被告共同成为原告的义务主体。(然而在审判实践中对这类案件一般不以共同侵权来处理的,其原因在于认为这是一种无过错联系的共同致害,即数个行为人事先并无过错联系,但其行为结合在一起,造成了同一受害人的损害,不具备共同侵权行为的本质特征。关于无过错联系的共同致害及其处理,目前是一个值得争议的问题。(28)可是针对这类案件不按共同侵权处理,从监护的角度来说还较为合理些。)
在分析上述案件中,还有一种认识方法,就是违约责任与侵权责任的竟合问题。如果在该案中,原告只诉讼受托人,那么受托人再诉讼侵权人,则产生两个法律关系。在这两个不同的法律关系中,分别的义务主体和权利主体都是相对应的。这也说明为什么我们要以一个法律关系为前提和基础的原因,同时从这个角度也可以说明这类案件是否是共同侵权的问题。
违反合同义务要承担违约责任,当违约责任和侵权责任竟合时,当事人可以选择。这里有一个问题是当违反合同的附随义务与侵权责任竟合时,当事人能否选择。我们知道合同的附随义务是指合同未约定但依照诚实信用原则也应当履行的义务。(29)当违反合同的附随义务时,产生的是损害赔偿责任。一种观点认为,违反合同的附随义务实际上也是违反法定义务,所以在违反合同的附随义务与侵权损害竟合的情况下,只能进行侵权损害赔偿的诉讼。我们不同意这种观点,合同的附随义务是合同义务的扩张,虽然合同的附随义务是一种法定义务,违反合同的附随义务产生的也是损害赔偿责任,但其缘由还是违反合同义务。比如英国有这样的一个案件:斯蒂文森是一个酒店老板,杰佛逊是一位顾客。事发当天,杰佛逊去斯蒂文森的酒吧消费。突然间,酒吧发生了骚乱,后来听到一声枪响,杰佛逊应声倒地,中弹身亡。据调查,此前,酒吧里经常发生过多次枪击和打斗事件,但斯蒂文森从没未雇佣任何保安人员,也没有训练或装备他的雇员以维持秩序。在杰佛逊被枪杀的那段时间内,斯蒂文森不在场,酒吧由一位女雇员负责看管。杰佛逊夫人对斯蒂文森提起了侵权行为诉讼。(30)本案中,杰佛逊与斯蒂文森之间是一种服务合同关系,而杰佛逊在接受服务过程中被第三人侵权伤害死亡。从上述的调查,我们知道斯蒂文森没有对顾客尽到相应的注意义务,有违反合同的附随义务的不作为行为,正因为这种不作为行为与第三人的侵权行为相结合造成了杰佛逊的死亡。从合同关系上讲,斯蒂文森是义务主体,杰佛逊夫人是权利主体。从侵权关系上讲,第三人与斯蒂文森是义务主体,杰佛逊夫人是权利主体。
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