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（一）排除了法院依职权开始破产程序的主动性
我国破产制度在破产程序的适用上采取的是“不告不理”的破产申请主义原则，法院不能依职权主动宣告债务人破产。但从世界各国破产法的规定看，除少数国家采取绝对破产申请主义原则外，大多数国家又承认破产申请对开始破产程序有相对意义，即在特殊情况下，纵使当事人没有进行破产申请，法院也可以依职权开始破产程序。
有学者认为，人民法院在诉讼中发现债务人不能清偿到期债务而依职权宣告其破产，会损害破产企业的上级主管部门的申请整顿权，不利于挽救濒临破产的企业，与破产的立法精神是相悖的。〔５〕这种观点值得商榷。破产企业上级主管部门的申请整顿权是否会受到损害，关键并不在于法院宣告企业破产的主动职权上，因为即使对于债权人或债务人提出的破产申请，法院经审查认为没有必要整顿的，也可直接进行宣告破产，所以，法院不得依职权主动宣告债务人破产，并不意味着企业的上级主管部门就一定享有申请整顿权。反过来说，只要法院严格依法办案，那么由它直接依职权宣告破产的企业，就应都是不存在整顿条件的企业，对于这类企业直接依法宣告破产并不存在剥夺企业上级主管部门申请整顿权的问题。在司法实践中，人民法院在民事诉讼程序或者民事执行程序中往往有机会发现明显已达破产界限的债务人，在这种情况下，如果不依职权主动宣告其破产，就不能有效地保护全体债权人的利益，也不利于国家对整个经济的宏观调控。我们制定破产法的基点不能单纯放在保护个别国有企业的利益上，而应考虑到社会的整体利益，这才是破产立法精神的本来面目。所以，破产申请不应是开始破产程序的唯一途径，作为国家权力执行机关的法院，在必要时可以主动进行适度的干预，以作为破产程序申请开始原则的补充。
（二）破产和解程序缺乏实质性条款，实践中难以操作
现行破产法由于其历史的局限性，对破产和解缺乏完整具体的规定，如债权人和债务人是否可以直接提出破产和解的申请；破产和解的达成，除时间条件外，是否还应附带其他条件；破产宣告后，能否再提出和解申请；破产和解中的监督机制应否建立、如何建立等等。鉴于这种过于原则化的规定，加之政府过度的行政干预，使得和解制度很难灵活地运用，和解制度的作为和功能不能得到充分的发挥。那么我国的破产和解制度应该如何进一步完善和健全呢？我们认为应从以下几个方面来把握思路：第一，和解制度在立法体例和运用上实现一体化。我国目前在和解制度上实行的双轨制导致了具体适用程序的不一致，实际上是将不同所有制的企业置于一种不平等的地位，这种双重和解制度显然与市场经济条件下企业微观主体地位平等化的要求是相悖的，不利于企业之间的平等竞争。所以，和解制度应由统一立法加以规定，以保持程序制度在各方面的和谐一致。第二，取消或限制行政部门对和解程序的干预。在市场经济体制下，政府的职能主要是对经济活动主体进行宏观调控。如果按现行的破产法，把应该由债务人享有的申请和解决定权交给企业的上级主管部门，由其来负责管理随之而来的整顿活动，其结果是把政府对企业的间接管理变成了直接管理，政府的行政行为变成了企业的经营行为，由此甚或会引发政府参与法院的审判活动，为其干预法院独立行使审判职能提供合法的途径。因此，在破产程序的这个层面上应彻底斩断政府的触角，将和解申请权交给企业自身，以保护债权人的利益。第三，加强人民法院在和解程序上的主动性。和解程序的实质，是法院在其职权范围内的司法清理程序，所以，对于非自愿破产企业上级主管部门的整顿申请，人民法院不能只是消极地等待，看政府的行政决定行事，而应主动采取行动，根据事实宣告债务人破产。这就需要从法律上对人民法院就和解或整顿申请进行必要的实质审查作出规定，使法院在作出认可或不认可的裁决时有法可依。这样，有利于人民法院在和解程序中充分发挥其审判职能。
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