行政法滥觞于十七世纪以后的英国和大革命以后的法国,自然都是为了要满足法治的要求。只是由于历史条件的差异,它在英、法两国的发展并不相同。在英国,普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒,因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界,保守力量尚有相当势力,所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预,而在行政系统内部造出一种控制体系,这套体系后来发展成著名的行政法院制度,并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制,多半受这一支传统的影响。
中国的行政法并非古已有之(如有人所言),而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”,这是向日本学来的。一九二五年,当时任教育部佥事的鲁迅,因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼,结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例,龚先生书中也曾提到。但它的著名,恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要,而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由,相反,它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法,它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”,其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以,在国民党的独裁统治之下,行政法院形同虚设,行政法亦无由发达,这种情形不难想见。
以上把法治作为一种秩序类型来述说,显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来,这样做似乎更能够刻画出法治的特征,也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论,因为只凭这种说法,还有许多问题没有解决。比如,为什么要确立法的至上性?又为什么选择普遍的法律秩序?法律如何能够被奉为目的?难道它不是一种改造社会的手段或工具?法治也许确实表现为一种形式,但它仅仅是一种形式吗?难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方?如果不是这样,那末它的原则是什么?是不是有一个它可以容纳的“最低限度”?回答这些问题,不能不加入价值的考虑。
法律本身并非目的,它总是用来服务于人类的一种手段,这是很多人都同意的。但同是这些人,也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作是目的,可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值,如生命、自由的时候,它们本身也就上升为目的了。因为人们相信,自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在,所以他们把人人都服从法律看作是自由的前提。当然法律也可以是恶的,本身的规定就是危害自由。这种法律是非正义的,既不合理,也不合“法”。这个“法”,可以是高于普通法律的
宪法,如美国联邦
宪法第
一条第九款第三项规定,“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之”②,因为追溯既往的法律,一般说总是威胁着人民的自由,而与法治精神背道而驰。在这里,法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”,但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样,我们又回到了前面的问题,又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过,这次我们可以换一个角度来考虑问题,那就是,作为一种社会组织形式的法治,虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型,同时也是一种具有特定意味的形式。就是说,它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富,但有一个“最低界限”,即政治自由(区别于哲学意义上的自由)。这里所谓“最低界限”的真实含义,不但是说法治的核心问题是自由问题,而且是说,真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底,自由终不过是一种稳定的期待,而这种稳定的期待,只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候,才有可能。历史上珍爱自由的思想家,设计出法治理论,而对人的本性满心的不信任,这绝非偶然。