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期待可能性理论研究

 
  经过学者们的不断完善,时至今日,期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上,而且在立法例上采用了期待可能性理论;日本判例也渗透着期待可能性理论的思想,如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。***参见洪福增:《期待可能性理论与实践》,载《刑法总则论文选集》(上),五南图书出版公司1984年版,第479页,第486489页。**我国台湾的司法判例中具有期待可能性思想的判例,也是屡见不鲜。***参见蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,汉林出版社1980年版,第170页。**
 
  附带指出,与期待可能性理论在大陆法系红红火火形成鲜明对比的是,在英美法系刑法理论中没有完整的期待可能性理论。这与英美法系刑法中的严格责任有关。在英美刑法中,对于一些特殊犯罪案件,不考虑是否存在期待可能性,即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失,为了维护社会整体利益,也可能被定罪。然而自本世纪20年代以来,批评严格责任的呼声渐起,严格责任开始走下坡路。这从一个侧面说明了期待可能性理论的合理性。
 
  二、期待可能性理论生命力探微
 
  期待可能性理论在提出的初期就受到了批判,如认为该理论偏重犯罪人的立场,轻视了国家的整体立场,使刑事司法弱化,减低了刑法的功能,超越了刑法解释的界限等等。然而,期待可能性理论不但没有被驳倒,反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力,因为其自身具有合理性。
 
  首先,期待可能性理论具有科学的根据。1期待可能性理论的法学根据:法律规范。格尔德施米特认为,法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外,更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范,才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此,义务规范是期待可能性的根据。休米特修正了格氏的二元规范论,认为法律规范与义务规范只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已,主张法的命令规范作用是期待可能性的根据。法律是人们的行动指南,从这一角度看,期待人们实施合法行为的法律根据的确只能是法律规范。2期待可能性理论的哲学根据:相对的意志自由。恩格斯指出:“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题,就不能很好地讨论道德和法的问题。”***《马克思恩格斯选集》,第3卷,第152153页。**尽管格尔德施米特认为刑事责任与自由意志无关,***〔7〕**然而,“盖其所谓期待可能性之观念,只能说明责任之形体,若对期待可能性所以可能,加以分析,则意思自由之问题,依然存在。舍此不论,则于责任之本质如何,终未能说明其究竟也。”***〔12〕〔39〕参见高仰止:《刑法总则的理论与适用》,五南图书出版公司1986年版,第238页;第286页;第292页。**期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。***〔36〕参见姜伟:《期待可能性理论评说》,载《法律科学》1994年第1期,第25页;第26页。**辩证唯物主义首先认为社会物质生活条件决定了人们的认识与意志,其次又肯定人的主观能动性,肯定相对的意志自由。在相对的意志自由之下,对于一种行为,行为人既可以实施也可以不实施,既可以这样实施也可以那样实施;既可以实施此行为也可以实施彼行为。期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映,因为否认意志自由选择的可能性,就不存在能否期待行为人实施合法行为的问题。正因为有了相对的意志自由,行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下,如果行为人选择实施了严重违法行为,其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大,则其主观恶性重,应承担较重的刑事责任;如果行为人的意志自由程度较小,则其主观恶性小,故承担较轻的刑事责任。然而,人们并非总是具有意志自由,一定的客观条件可能使人丧失意志自由,在此情况下,行为人已没有意志自由,即使实施了纯客观方面的严重违法行为,因体现不出行为人的主观恶性,所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。这是其获得强大生命力的最主要原因。


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