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反致制度之我见

  我国大陆立法中,没有关于反致制度的明确规定,只有在最高人民法院的两条司法解释涉及反致制度。一条使最高人民法院在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定:“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确立的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法”,此条现以废除,且此条只表明我国决定涉外合同的法律适用方面不采用反致,并不表明我国对反致的一般态度。⑨另一条是1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中第178条第2款规定“人民法院再审理涉外民事关系的案件时,应依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。”而《民法通则》第八章并无反致制度的规定,因此这一条对反致制度是否采纳较为模糊。综上所述,目前我国立法现状是总则性规定的空白和合同领域明文拒绝的情形。
  (二)建立反致的合理性,必要性
  1、我国存在利于反致制度运行的法制环境。考察其他涉外民事关系领域的立法中的冲突规则。实质上是提供了反致制度运行的可能性。最密切联生活费原则在我国得到了广泛的采纳,其适用领域从合延伸至扶养关系事项(《意见》 第 189条),因而在抚养领域排除了反致。又如选择性冲突规则这一灵活方式也在我国得到普及运用,涉及当事人行为能力如侵权,监护等事项(《意见》第 179、180、191条)在这些场合,天需适用反致。在如下的领域,即不动产、结婚、离婚、及继承等领域,(正是国际社会中反致制度通行的场合)尚采用单个固定连结点构成的传统硬性冲突规则,这些传统规则即为反致产生提了可能性,又需要反致技巧的“软化”处理。因此,它们构成了反致制度运行的法制环境,进一步说明了我国采纳反致制度的必要性和合性。
  2、反致在解决国际法律冲突上有其自身的优点,在此问题上,学者们较为一致的观点为:反致从冲突规则之间的消极冲突中产生,又是解决这种冲突的一种有效手段;它本淹夫不一致的精神能促进判决一致,并能增加法律选择的灵活性,有利于涉外民商事纠纷的合理解决⑩。反致同时也符合解决我国区际法律冲突的需要,香港、澳门、台湾都不同程度,不同形式地接受了反致。因为我国目前在解决区际法律冲突上还难以制度统一的全国冲突法,所以说适用反致仍具有积极意义。


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