陪审员的审查分两个阶段进行。预备陪审员的审查比较简单,有明确的法律规定的条件为参照;由基层群众性自治组织从预备陪审员中根据案情的需要推荐出陪审员后,陪审员的选拔进入第二阶段――庭选阶段。这一阶段,由法官主持,在双方当事人及其律师的参与下对陪审员进行审查筛选。国外制度中这一环节的完成主要通过回避制度,双方当事人可以以绝对回避(无须说明理由)和有因回避(有合理理由)为由排除其认为可能不公正的陪审员。
在我国,庭选阶段对陪审员的审查宜适用我国现行诉讼法中规定的回避制度,包括回避的理由,方式、期间等。由于审查淘汰而使陪审员人数不够时,按同样的程序增补,但不亦援引西方的无因回避制度。原因在于这一规定与公正陪审原则实际是背道而驰,它淘汰选拔陪审员根据的不是候选人的个体行为和态度,而是候选人所隶属的。人类群体的行为倾向,它排除的很可能是实际上非常公正的陪审员。而且,从某种意义上讲,诉辨双方所要保留的恰恰是对自己一方有倾向性意见的陪审员,而非真正正直无私的陪审员。
4、陪审制的适用范围
当代实行陪审制的国家,都更多的将注意力集中在刑事审判方面。当然,陪审制适用于刑事判定是无可非议的,因为国家要加强政治工作,必须由
刑法体现。没有惩治,法律迟早会失去其强制作用。因此,主持刑事审判的人,才真正是社会的主人。但是,当陪审员只参与刑事案件的审理时,人民只能逐渐地发现它的作用,而且只能从个别的案件中发现。反之,当陪审员参加民事案件的审理时,它的作用便可经常被人看到。这时,它将涉及所有的利益,每个人都来请它帮助。于是,它深入到生活的一切习惯,使人的头脑适应它的工作方法,甚至把它与公道等量齐观。“因此,只用于刑事案件的陪审制度,必永远处于困境;而一旦把它用于民事案件,它就经得起时间的考验和人力的反抗。” 民事陪审制度能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑,教导人们尊重判决事实,养成权利观念,所以,“赋予陪审团参加民事案件审理的名贵特权,完全不亚于陪审团参加刑事案件中审理的特权,因为这实际上等于让人人享有政治自由和公民自由 ”。因此建议我国的陪审制度应同等适用于民事案件和刑事案件。鉴于民事案件中均涉及公民私权,同时建议是否适用陪审员审理由当事人自行选择,但是,一旦一方选择陪审员审理,则必须组成陪审团。
5、陪审员的权能
我国现行陪审制度源自前苏联,而后者则师从大陆法系,因而从权能上讲更似大陆法系的参审制。研究大陆的参审制与英美的陪审制,总结我国几十年的司法实践,笔者认为,在陪审员的权能上应舍大陆而就英美,废除现在的人民陪审员与职业法官共同审理案件全过程的做法,而将审理分为事实审与法律审两部分,前者由陪审团认定,后者由职业法官判决。
毋庸置疑,参审制使得非职业法官参与审判的各环节,达到了非职业法官参与司法的政策目标。但是,实践中表现出来的往往是,在审判过程中,非职业法官由于法律知识、技能的欠缺很容易被职业法官的指导所操纵而成为后者的陪衬与应声虫(这可能是所有适用参审制的国家都已面临的一个难题),使陪审职能有名无实。陪审团制度则无此担忧。在现代陪审团制度下,法官负责适用法律,陪审团负责认定事实,这是存在于法官和陪审团之间的劳动分工。之所以这样分工,主要在于二者有不同的特长和优势:法官精通法律,而认定事实更要普通常识。所以,在事实认定领域,职业法官较之人民陪审员并不具有优势。相反,由于职业法官在工作环境上不可避免地与人民群众存在一定的距离,而不可能将社会上通行的价值标准,象人民陪审员一样反映到事实认定的过程中去,因而从一定的意义上讲,人民陪审团行使事实认定权更有优势。退一步说,即使单独的法官同单独的陪审员相比在事实认定权的行使上并不逊色,但由于陪审团是由一定的人数(如前所述)构成的,他们在一起毫无私心的讨论评议,容易取长补短,消除歧视,达成共识,并最终获得对案件事实的真理性认识(所谓的合力效应)。此外,“把关于事实的认定和关于法律的认定分开,会使判决比起那种要法官乱七八糟地既要讨论事实问题,又要讨论法律问题的制度更加可靠得多和清楚的多,会使判决的一切部分都要更加公正得多。因为谁要是只对别人的裁判应用法律,他就不会企图使法律迁就他对争讼事实所形成的看法。” 由此看来,由人民陪审团行使事实认定权具有天然的优势。