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《戚希尔诺思国际私法》与英国国际私法

  二级识别的问题。戚希尔最早提出“二级识别的概念”(1938年第2版,页30-45;1947年第3版,页83-85),得到了罗伯逊(A·H·Robertson)等学者的支持。[6](P.63)所谓“一级识别”(primary characterization)是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”,“二级识别”(secondary characterization)是“给准据法定界或决定其适用范围”,两者的区别在于;“一级识别”发生在准据法选出之前,必须依法院地法识别;“二级识别”发生在准据法选出之后,要依准据法进行识别。此学说提出来以后,遭到了大多数学者的反对,他们认为识别的目的在于弄清有关事实的法律归属,正确解释有关的冲突规范以选择准据法,因此,不能将识别的对象和范围无限扩大,所谓“二级识别”,实质上是对外国法内容的查明。[7](P.91)新近各版的《戚希尔与诺思国际私法》虽然均未使用“二级识别”这一概念,但还是将识别分成了“对诉因的识别”(classification of the cause of law)以及“对规则的识别”(classification of a rule of law),“对诉因的识别”即我们国内教科书上通常所说的识别,有特色的是“对规则的识别”,其又包括对法院地法相关规则主要是强行性规则的识别,以及对准据法的识别(页36以下)。我个人认为,对法院地法的识别问题实质上是公共秩序保留问题,不是识别问题,而对准据法的识别(即“二级识别”),并非没有意义。例如,在某一国际民商事案件中,甲国法院根据其冲突规范,要适用乙国法律,而乙国法律对此问题所规定的诉讼时效已超过,但根据法院地法律(甲国法)的规定,并未超出时效,应适用何国的时效规则?此时便涉及对乙国诉讼时效规则是程序法还是实体法问题的识别问题,若识别为程序法问题,根据“程序问题适用法院地法原则”,则必须适用甲国法的时效规则,若识别为实体法问题,根据“实体法适用准据法原则”,则必须适用乙国的时效规则,但是识别的标准是依法院地法(甲国法)的标准,还是依准据法(乙国法)的标准?若两国标准不同,怎么办?这是一个典型的“识别冲突”,因此“二级识别”还不仅仅是一个外国法内容的查明问题。
   侵权问题领域英国国际私法的最新发展。这是第13版与第12版内容完全不同的部分。英国传统的侵权冲突法采用的是“双重可诉原则”(a general rule of double actionability)(页607),该原则在英国法院1870年审理的“菲力蒲诉埃尔”(Phillips v. Eyre)案中,由维勒斯法官(Willes J)确立,内容是:发生在外国的侵权行为若需在英国追究法律责任的,必须符合两个基本条件:第一,该行为如果是在英国发生,必须是可追诉的;第二,该行为依行为地法必须是不正当的行为,并且也是可追诉的。只有符合上述两个条件的案件,英国法院才予以受理(1992年第12版,页536—539)。英国普通法上的“双重可诉原则”过于强调法院地法的作用,遭到了广泛批评,1984年,有诺思教授参加的英格兰法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组就侵权行为的准据法问题提出了一个报告,提出了英国侵权行为冲突规则的两种新模式,一是以侵权行为地法为基础,以最密切联系地法为补充;一是以最密切联系地法为基础,以侵权行为地法为补充。1995年,英国国会通过了成文法《国际私法(各种条款)》(Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995),其第3部分(Part Ⅲ)明确宣布废除“双重可诉原则”(但毁谤侵权案与特殊类型侵权案件例外),并采用了上述工作小组报告的第1种模式(有所修改)(页614以下)。新的侵权冲突法规则标志着英国侵权冲突法由传统的封闭、机械性向开放、灵活性转变,从而构建起普通法规则与成文法规则相并存,灵活性和确定性相协调,公益和私益均衡保护的现代侵权准据法选择规则体系。[8](P.17)


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