二
关于第13版的具体内容,笔者感兴趣的一些问题有:
国际私法的名称问题。“国际私法是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。”[3](P.39)一般而言,大陆法系国家学者多使用“国际私法”这一名称(Private International Law,严格地说,此语译成中文应为“私国际法”,但我国学者普遍使用“国际私法”,本文从通译),英美法系国家学者多使用“冲突法”这一称谓(the Conflict of Law),尽管“国际私法”这一概念最早由美国大法官斯托里(Story)于1834年发明(页13),但他自己并未以“国际私法”而是以“冲突法”命名他的著作。[4]《戚希尔与诺思国际私法》没有遵循英美法系国家学者的传统,而为了保持同欧洲联盟及其他英国所参加的国际组织(如海牙国际私法协会)的普遍实践一致,使用了“国际私法”这一概念(页14),这在英美法系国家相关著作中是较为少见的。
英国国际私法的早期历史问题。学习国际私法的人大都知道,现代意义上的国际私法起源于欧洲大陆国家(第12版,第1部分第2章第1小节“国际私法的早期欧洲历史”),而国际私法在英国的出现,则要晚几个世纪,英国早期杰出法学家布莱克斯通(Blackstone)的著作中从未提及国际私法的问题,直至18世纪中叶,英国才有威斯特累克(Westlake)撰写的第一本国际私法著作。原因何在?这与英国早期民事诉讼程度制度有关,早期英国普通法上的民事诉讼都采取陪审团制度,而陪审团的组成成员都必须在诉因发生地的居民中挑选。因为他们的职责就是以他们所知道的案件事实进行裁决,若诉因发生在国外,法庭无法从国外召集人员组成陪审团,因此对涉外案件早期英国法院不予受理。虽然中世纪末期英国的海商事法律实践很发达,但是英国海事法庭适用的法律是“商人法”(the law merchant),而这种法律在那个时代被视为各国商人通行的国际法,而不是某个国家的内国法,因此不会发生英国法与外国法的法律冲突问题。另外还有一个原因《戚希尔与诺思国际私法》未提及,那就是早期英国法院对“对人诉讼”中的被告使管辖权,传票必须实际送达,对于位于外国的被告,由于不能实际送达,所以法院不具有管辖权。[5](P.7)后来英国修改了民事诉讼程序,对涉外案件英国法院开始享有管辖权,国际私法的问题就发生了。
英国国际私法的基本理论问题。第13版第1部分第2章“历史演进与当代理论”第2小节评述了英美法国家的相关国际私法理论,其中包括“既得权理论”、“本地法院理论”、“美国冲突法革命诸理论”,评论之后,作者认为英国国际私法学的实用主义传统对于诸如“外国法适用的基础”,“国际私法的基本原则”等等形而上学的问题是不会做出回答的。但与美国国际私法学者的实用主义立场又有所不同,美国学者试图为每一个具体案件中的国际民商事交易找出各自不同的法律适用规则,或是直接适用的某一国的具体实体规则,英国国际私法学者则倾向于对同一领域内的同类国际民商事关系找出共同的法律适用规则。但是所谓的一般法律适用规则,在具体适用时亦会考虑英国具体的社会、法律与经济背景。因此,这一小段作者使用的是“英国的进路(方法)”(the English approach)的标题,而不是“英国的理论”(the English theory),对于我国学者很热心的英国“自体法”理论(the theory of proper law),此处只字未提。总之,《戚希尔与诺思国际私法》认为:“英国国际私法与英国其他的法律部门一样,它不是法学家们理论演绎的产物,而是实践的铁砧上锤炼出来的结果。”
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