浅议“礼不下庶人，刑不上大夫”——“礼的断层”对礼制度造成的双重起源初探-法搜-中国法律信息搜索网

　　上古兵刑同源，皋陶氏制刑，目的是“御暴以威”，防止“蛮夷猾夏”，矛头直指被征服的部落。而对于氏族内部，刑是不适用的。氏族演变为国家，两大对立阶级划分出来后，刑作为统治工具矛头仍指向庶人奴隶，不能轻易用于统治阶级——士大夫阶层及其上。除非是由于受刑的士大夫侵害了统治阶级的整体利益或忤逆君父。总之，在从君主到庶人奴隶的权力金字塔结构中，上层侵犯下层无须受刑，下层侵犯上层就要严刑以待。士大夫及以上贵族仅处于塔尖的一小部分，而且他们之间的利益冲突很小。而广大庶人奴隶倍受士大夫阶层的剥削，利益矛盾针锋相对，所以刑的适用对象基本上是庶人阶层以下。“刑不上大夫”既是原则又是不争的事实，而事实存在久了，也就成为法律维护的权利。这一点无需争辩而自明。同时参照外国法制发展的历史，亦会发现相似于“刑不上大夫”的制度。所以我们也可以肯定“刑不上大夫”确是先秦的古法了。
　　但是，“礼不下庶人，刑不上大夫”思想与制度不简单地是从古而传于后世那么单纯，否则也没有人会对其有争议。“礼不下庶人，刑不上大夫”制度经历的是一个变化传承的过程，这也是中国文字特殊性与文化特殊性的产物。这也是本文论述的重点与中心。
　　三“礼不下庶人，刑不上大夫”思想与制度的根源与沿革
　　在追溯“礼不下庶人，刑不上大夫”思想源头之前，必须明确“源头”的涵义。水之源，河之头，江渠之所始为源头。但是一条江河并不是只有一个源头，可以同时拥有两三个。同理，在不同时期也可以有不同的源头。只要河道不改，其水流虽更新，我们仍会以旧称来称之。一种思想一项制度的根源也并非只可以有一个，更可以由于历史变迁，由于新的社会关系出现而发生改变甚至质变。中国文字的灵活，可以兼容并包，同一个名称所容纳的并不一定就是相同的东西。在“礼不下庶人，刑不上大夫”制度的发展中，其源头曾剧变化过。先秦一源头，汉初又一源头，两源前后充实着“礼不下庶人，刑不上大夫”思想的河道，使之流至封建社会的最后一日始干涸，旧痕今日亦可见。第二个源头之水注入“礼不下庶人，刑不上大夫”思想的河道时，先秦第一个源头所出之水还残留于河道之中，混合的思想使“礼不下庶人，刑不上大夫”制度显得模糊。有人质疑是否“礼不下庶人，刑不上大夫”制度只源于第二个源头，并非先秦古法，只是汉代书生们的政治要求。这是关键所在。笔者认为部分人看到第一个源头，部分人看到第二个源头，但是他们没有承认两个源头的前后承接，一味苦恼地纠缠在争论哪一个是第一性的本源的旋涡之中了。
　　判分两个源头的分水岭是礼的断层。何谓礼的断层，笔者将地质学上的概念与法学概念结合而创制的词汇，由于知识所限，不知是否已有前人用过。断层，中国大百科全书地质地理部解释为：岩层的连续性遭到破坏并沿断裂面发生明显的相对移动的一种断裂构造。纵观历史发展，不难发现礼的断层应在春秋战国一段。商因夏礼，周因商礼，三代之礼一脉相承，皆是宗法与神权之礼。东周周王失势，诸侯并起，礼崩乐坏，各国处于社会大转型的动荡之中，原有的等级制度受到挑战，进而被推翻。奴隶主贵族的特权逐渐被封建贵族的特权取代，在这一过程中，地主阶级一开始与平民是紧密结合的，他们反对“礼不下庶人”，他们要求“法不阿贵”。先否定奴隶主的特权之礼，将奴隶主旧贵族拉下神坛无疑是新兴地主们的第一件事。所以，短暂的平等公平思想占据了主流。特权之礼衰微了。政治伴随着铁与血的角逐，刑杀无可避免地加诸在所有人头上，上至天子下至草民。动荡的五百年结束于秦的一统。但是专任刑罚崇尚“法治”的秦沿用的仍是商鞅时的法律，否定贵族的特权，除秦始皇一人之外，无人可以不遵法律，更无人可免于刑罚。在从春秋至秦的大动荡时期中，总体说来，“礼不下庶人，刑不上大夫”制度已经瓦解，“礼不下庶人，刑不上大夫”思想受到众多思想家的批判，尤以法家为甚。所以，礼在此时经历了一个断层，特权之礼被否认。礼崩乐坏，人们茫然无助，各种思想纷纷涌现，出现了思想上的大繁荣。