三 关于合同自由与合同正义
合同自由最早出现于罗马法中契约自由的思想。随着亚当斯密为代表的自由主义经济思想的盛行和“天赋人权”理性哲学的发展，契约自由一度成为西方合同立法的精髓，但随着垄断企业的出现，中小企业与其不能再平等交易，国家不得不加强对其干预影响，加之消费者在消费中处于劣势地位等诸多因素的影响，合同自由受到了很大的限制。以致于有人惊呼契约死亡了。在这种背景下，诚信原则出现了。它将契约的核心内容由合同自由导向了合同正义。“合同正义是指
合同法应当保障缔约当事人在平等自愿的基础上缔约合同和履行合同，并保障合同的内容体现公平诚实信用的原则。”② 从“自愿”可以看出合同正义实际上包括了合同自由。让每个公民都平等的享有选择的自由这本身就是一种正义。不过作者的释义也有不完善之处。“诚实信用原则涉及双重利益关系，即当事人之间的利益关系以及当事人与社会之间的利益关系。”“在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害他第三人和社会的利益，必须以符合社会经济目的的方式行使自己的权利。”③ 作者注意到了当事人双方之间的关系，而忽视了当事人与社会之间的关系，是不科学的。如果将合同正义中的有关合同自由的内容剔除，合同自由与合同正义应构成契约履行遵守等一系列环节最重要的原则，两者缺一不可。这里所说的合同正义，不仅要求当事人诚实信用的履行契约规定的权利和义务，同时还要出于善良之心履行附随义务。因为当事人在签定合同时不能料想所有的可能的事情的发生，所以一旦发生意外，如果单单依靠合同上规定的而不去采取另外的措施，不仅会使当事人一方蒙受损失，而且也会使交易人丧失交易的信心，降低合同的权威。因为他们签定合同的目的是为了获取利益，只不过是通过合作的方式来优化资源的配置来取得最大程度上的效益。然而这还不够，对于他们来说，签定合同不仅仅是对他们合作关系的确认，合同还是一种保障，是一个微型的保险公司。一旦对方违约，保险公司不但能确保当事人的利益不受损，而且还能带来赔偿。正是基于这样丰厚的利润回报，使得越来越多的经营者愿意以合作人的姿态出现。然而如果不对附随义务加以确认，当事人的权益得不到保障，他们签定合同还有什么意思呢？有些人虽承认当事人双方应本着诚信原则去履行附随义务，但又主张对违反附随义务的行为不应和违反合同上规定的义务的行为同等对待。因为可能附随义务要比合同上规定的义务要轻一点，不重要一些。这种观点看上去很有理，实则不然。 让我们来看一个例子：甲是水泥厂，乙是木材厂。甲乙经常做生意，每次都很顺利，刚好一次两家都需要对方的产品，故签定合同。*月*日在*地用*吨水泥换*吨木材。（合同中并未严格规定产品质量）。在这里，合同中规定的义务仅仅就是木材厂和水泥厂彼此按时交货。而很明显，对于木材和水泥这两种需要严格保护的产品来说，甲乙的附随义务是要比他们在合同上规定的义务要重的多的了。所以很难下结论说附随义务与给定义务谁轻谁重。到了约定之日，甲带去了保管的很好的水泥，而乙带去的水泥却由于下雨而受潮。如果此时依照某些人的看法，不将违反附随义务视为违反契约规定之义务。岂不是对甲的不公平？也许有人会问那甲乙当初为什么不将质量保证写进合同？这正是因为世事难料，甲没料到乙没照料好木材，乙也没料到要下雨。我们不能要求当事人都能未卜先知。附随义务之所以没有写进书面的主要原因就是因为彼此心知肚明，就是因为我们大家都不是神仙，不可能把没发生的事写进合同。所以说附随义务与给定义务一样都具有同样的法律效力。两者唯一的区别在于，后者体现于书面之上，前者存乎于人们心里。我们不能因他们出现的方式不一样，就否认他们同等的地位。我们再从当事人的心理和经济上的因素来考虑，对于当事人来说，最担心的不是给定义务不被履行，而是由于契约规定之外的义务不被履行而导致的自己利益的损失。如果我们对附随义务只是倡导提倡，而不给予法律上的强制的话（在我看来，不制裁违反附随义务的行为或只是轻微惩罚实际上都是在为违反附随义务放行。倡导诚信原则只是一种表面功夫，更何况这本身就是一种错误，诚信原则是必须强制执行的条款，倡导没有任何意义可言。）后果是难以想象的。因为履行附随义务之人履行附随义务很可能没有任何利益可言。 我曾在第二部分中曾提到过，人们行为的目的只是出于对利益的选择。对方履不履行附随义务关键在于面临着旅行附随义务所付出的代价与法律的制裁两个价格参数的对比。倘若我们对违反附随义务的惩罚轻微的话，即前者给他带来的利益大于后者，他当然不会去履行附随义务。所以我们能做的只能是加大法律的制裁。（当然不是滥罚，主要是经济上的惩罚）合同是一个小型的保险公司，由违反给付义务的赔偿制度我们可以知道，没有违反契约的一方不但自己原本的利益不会遭到损害，而且还会获得额外的赔偿。现在我们只要将给付义务与附随义务放到同等的地位，那么（仅从经济上考虑）他所受到的制裁便是：偿还对方利益+必要赔偿。明显大于履行附随义务所付的代价。理所当然的他会选择后者。也就是说当事人始终在比较履行附随义务所付出的利益损失与不履行附随义务所付出的损失。我们所能做的就是加大两者之间的差距，然而不需要很大，只要能够让当事人做出正确的选择便是最完美的状态。
